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Artigos - A cobrança do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica
 
Direito Tributário, ICMS, energia elétrica, recolhimento indevido
A cobrança do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica
A cobrança do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica
Por Matheus Kniss Pereira e Willian Lorenski

Durante muitos anos, discutiu-se, no Brasil, a respeito da possibilidade de os estados cobrarem o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços, popularmente conhecido como ICMS, sobre as faturas de energia elétrica pagas pelos consumidores. Em tese, tratando-se o fornecimento de energia elétrica de expresso caso de prestação de serviços, a tributação pelo ICMS seria plenamente aplicável, como vêm continuamente sendo praticado pelos Estados Membros da Federação, no Brasil.

Entretanto, há que se haver determinada ponderação no que toca ao caso, especialmente quando existem diversas decisões judiciais em todos os graus de jurisdição, inclusive no Superior Tribunal de Justiça, tratando sobre a matéria. Isso porque, com o advento das crises econômica e hídrica no Brasil, passou-se a adotar, para fins de cobrança da energia elétrica, o Sistema de Bandeiras Tarifárias, vigente desde 2015. Tal sistema conta com as bandeiras verde, amarela e vermelha para a finalidade da determinação do custo da energia elétrica, a depender das condições de produção de energia - nível de chuvas, quantidade de energia elétrica acumulada, entre outros fatores. A bandeira verde reduz o valor da energia elétrica tarifária; a bandeira vermelha o inflaciona.

Inobstante, vale ressaltar que a cobrança do ICMS no caso em comento é possível, porém, somente sobre a quantidade de energia elétrica efetivamente consumida. Isto é, é ilegal a incidência do imposto sobre eventuais acréscimos que decorram do Sistema de Bandeira Tarifária. A explicação é bastante singela: o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias ou serviços, isto é, incidirá o ICMS sempre que houver a efetiva circulação de mercadorias ou de serviços. No instante em que o ente tributante aplica a cobrança do ICMS sobre o Sistema de Bandeira Tarifária, configura-se a ilegalidade, tendo em vista que o sistema em questão, que apenas emprega valores adicionais sobre os kilowatts de energia consumida, não circulou mercadorias ou serviços.

Além disso, tais cobranças também vêm sendo realizadas sobre outras tarifas constantes do fornecimento de energia elétrica. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUDS) também vêm sofrendo tributação pelo ICMS, o que se constitui, verdadeiramente, em estrita ilegalidade. Uma vez mais, é forçoso salientar: o ICMS deve incidir tão somente sobre as mercadorias e os serviços efetivamente circulados. A TUST e a TUSD são tarifas de uso, não caracterizam consumo e a incidência do ICMS sobre elas é ilegal.

No sentido do exposto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou em diversas ocasiões, notadamente através dos RESp n. 960.476/SC, 647.553/ES e 343.952/MG. Por ocasião das decisões repetitivas, o STJ decidiu por editar a Súmula n. 391, com o seguinte conteúdo:

"O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada."

Ademais, em decisão recentíssima, proferida pela 11ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, o magistrado João Luiz Amorim Franco considerou que, além de restar configurado o enriquecimento ilícito do estado quando decide pela cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso e sobre o Sistema de Bandeiras Tarifárias, não deve haver incidência do "[...] ICMS sobre o acréscimo decorrente do Sistema de Bandeira Tarifária, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte".

Assim, é possível aos consumidores de energia elétrica ingressar no Judiciário requerendo a não-incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso e o Sistema de Bandeiras Tarifárias, cabendo, inclusive, a restituição dos tributos indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à data da propositura da demanda, com suas correspondentes correção e atualização monetárias.
 
 
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