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Artigos - Não-incidência de ITBI na incorporação de imóveis por pessoas jurídicas
 
Direito Tributário, ITBI, incorporação de imóveis, integralização, capital social, sociedade, empresa
Não-incidência de ITBI na incorporação de imóveis por pessoas jurídicas
Não-incidência de ITBI na incorporação de imóveis por pessoas jurídicas
Por Matheus Kniss Pereira e Willian Lorenski

Sabe-se bem que, no Brasil, a carga tributária operante sobre o contribuinte é pesada. Todas as operações realizadas no país são tributáveis, desde a simples venda de mercadoria no varejo até as grandes negociações envolvendo o mercado de ações, os fundos de investimento ou a compra e venda de imóveis. No entanto, a Constituição Federal de 1988 consagrou, juntamente com o Código Tributário Nacional, algumas limitações ao poder de tributar por parte do Estado. Entre o rol de aspectos sobre os quais existe imunidade tributária ou não-incidência de tributos, encontra-se a operação de incorporação de imóveis por pessoas jurídicas no território nacional.

O artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, estabelece que são imunes da incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) as pessoas jurídicas, quando o imóvel em operação compuser o capital social integralizado na sociedade, a saber:

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
[...]
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
[...]"


No mesmo diapasão, o art. 36, do Código Tributário Nacional, determina:

"Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;
[...]
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos."


Assim, tanto no procedimento de incorporação de imóveis ao capital social da sociedade, quanto no procedimento de desincorporação - em que o sócio que integralizou o imóvel o recebe de volta da sociedade -, não há incidência do tributo.

Aqui, cabe uma rápida introdução: em uma sociedade empresária limitada, por exemplo, cada sócio possui quotas sociais de valor nominal definido no contrato social. A soma das quotas de todos os sócios compõe o capital social da sociedade, sendo que o valor de tais quotas, expresso em moeda corrente nacional, pode ser composto por dinheiro ou por bens suscetíveis de avaliação em dinheiro. Neste caso, é possível que todo o capital social de uma sociedade seja composto única e exclusivamente por bens suscetíveis de avaliação em dinheiro - no caso em debate, bens imóveis.

Toda operação de compra e venda de imóveis no Brasil é tributada pelo ITBI, que varia de município para município. Em Curitiba/PR, por exemplo, a base de cálculo do tributo é o correspondente a 2,7% (dois vírgula sete por cento) do valor de avaliação do imóvel. Entretanto, os sócios da pessoa jurídica que tiverem a intenção de transmitir seus bens para sua sociedade, em integralização de capital, são imunes à tributação pelo ITBI, conforme o disposto na Constituição Federal de 1988. A exceção ao disposto na Constituição Federal se aplica única e exclusivamente às empresas que, preponderantemente, pratiquem atividades de compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis, como, por exemplo, as empresas administradoras de bens imóveis ou imobiliárias em geral. De mesma sorte, as operações de fusão, aquisição, cisão e extinção que demandem na transferência de imóveis de uma sociedade para a outra ou de volta para o sócio que o integralizou são igualmente imunes do tributo.

Em determinados casos, a parcela mais complexa do procedimento consiste em requerer tal imunidade ao município no qual o imóvel está situado. Para tanto, é necessário direcionar à Prefeitura Municipal um pedido formal de não-incidência do ITBI, que será analisado pelo órgão competente, dentro da própria Prefeitura. Inobstante os mandamentos constitucional e legal, é comum que as prefeituras indefiram o pedido sob as mais diversas fundamentações não presentes na lei, tendo em vista que a concessão da imunidade para tais operações consubstancia na impossibilidade de se arrecadar o valor do tributo. Em que pese a resistência administrativa na concessão da imunidade, os tribunais brasileiros têm decisões sólidas a respeito, concedendo-a nos casos em que a Constituição Federal assim determina. Senão, vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – COMPROVADO DESEMPENHO PELA AUTORA DE FORMA PREPONDERANTE DAS ATIVIDADES DE COMPRA E VENDA OU A LOCAÇÃO DE IMÓVEIS – EXCEÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA, PREVISTA NO INCISO I DO § 2o DO ART. 156 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO – PRAZOS DO § 2o DO ART. 37 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL IRRELEVANTES PARA O DESLINDE DA QUESTÃO – NOTIFICAÇÕES FISCAIS HÍGIDAS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. "As sociedades empresárias gozam de imunidade tributária quanto ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis 'Inter Vivos' (ITBI) incidente sobre o valor de bens ou direitos a ela transmitidos, para incorporação ao seu patrimônio, em virtude de integralização de quotas do capital social, até o montante respectivo, salvo se sua atividade preponderante for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (CF/88, art. 156, § 2º, I), hipótese em que o imposto é devido. Ausente a prova de que a atividade preponderante da empresa não advém da administração e da compra e venda de imóveis, torna-se desnecessário aguardar o prazo de três anos previsto no art. 37, § 2º, do CTN, que se dirige aos casos em que a referida atividade preponderante não se encontra descrita no contrato social e há dúvida sobre o exercício dela". (Agravo de Instrumento n. 2012.070541-3, de Balneário Camboriú, rel. Des. JAIME RAMOS, j. em 28/02/2013).

"Constitucional. Tributário. Processo Civil. Anulatória de débito fiscal. ITBI. Imunidade. Integralização do capital social pelos sócios mediante incorporação de imóveis.Art. 156, II, §2º, CF. Pedido administrativo indeferido.Imunidade não concedida pelo Município. Art. 37, §2º, CTN. Início das atividades da empresa após a aquisição dos imóveis. Necessidade de averiguar a atividade exercida nos três anos seguintes à aquisição para aferir a atividade preponderante. Exoneração condicional do tributo durante os três anos seguintes às aquisições.Empresa beneficiada pela imunidade neste período.Decisão administrativa anulada. Nulidade dos créditos tributários de ITBI constituídos em face da autora.Sentença mantida. Honorários advocatícios mantidos.Valor razoável e proporcional.Apelação Cível (1) não provida.Apelação Cível (2) não provida.Sentença mantida em sede de Reexame Necessário. Estado do Paraná PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA" (TJPR - 1ª C.Cível - ACR - 1444898-7 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina -  Rel.: Salvatore Antonio Astuti - Unânime -  - J. 08.03.2016)

Assim, é necessário reconhecer que a imunidade tributária à qual alude o art. 156, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, e o art. 36, I, do CTN, é plenamente aplicável às sociedades que desejam incorporar imóveis ao seu capital social, ainda que seja necessário intentar mandado de segurança ou ação anulatória em face do município onde o bem se situa para garantir a aplicação.

A imunidade tributária com relação ao ITBI nas operações de incorporação de imóveis ao capital social da sociedade são de extrema relevância para um efetivo planejamento tributário.
 
 
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